Quais são as alternativas a partir de agora?
Foi publicada, em 29 de dezembro de 2023, a Lei nº 14.789/2023 que alterou substancialmente as regras de tributação das subvenções para investimento, tanto pelo IRPJ/CSLL quanto pela Contribuição para o PIS e Cofins.
CONTEXTUALIZAÇÃO
A discussão acerca da abrangência do termo “subvenções para investimento” é muito antiga, visto que um dos primeiros normativos a tratar sobre sua não tributação foi o Decreto-Lei nº 1.598/1977 (art. 38).
No decorrer dos anos a temática foi ganhando novas formas e a discussão acerca da tributação dessas subvenções evoluiu, tanto no que diz respeito à abrangência do termo quanto no que diz respeito aos requisitos que deviam ser cumpridos pelos contribuintes para que se pudesse afastar, ou reduzir, a mordida fiscal.
Até que, em 2017, pela interpretação dos §§ 4º e 5º, incluídos no art. 30 da Lei nº 12.973/2014 por intermédio da publicação da Lei Complementar nº 160/2017, todos os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiros-fiscais de ICMS passaram a ser considerados subvenções para investimento, desde que registrados em reservas de incentivos fiscais e convalidados no Confaz pelos estados-membros.
Por incentivos e benefícios fiscais ou financeiros-fiscais de ICMS são considerados todos os benefícios concedidos pelos Estados, tais como isenções, reduções de base de cálculo, créditos presumidos, créditos outorgados, etc.
Essa alteração gerou grande repercussão, tanto no mundo empresarial quanto no jurídico/contábil, já que elasteceu sobremaneira a abrangência do termo “subvenções para investimento” possibilitando a aplicação, inclusive retroativa, do entendimento pela não tributação federal de benefícios estaduais que eram antes tributados – especialmente os benefícios negativos, que não representam necessariamente uma receita no resultado contábil e fiscal da empresa mas o afetam positivamente, por serem redutores de custo ou despesa.
DISCUSSÃO JUDICIAL – PACTO FEDERATIVO
A discussão pela não tributação dos benefícios fiscais de ICMS é tão ampla e complexa que também chegou às portas do judiciário, antes mesmo da edição da LC nº 160/2017. Destaca-se que a discussão judicial aqui tratada – pacto federativo – é paralela àquela da subvenção para investimento e busca a mesma finalidade (não tributação dos benefícios fiscais estaduais), contudo, são distintas.
Inicialmente, as medidas ajuizadas buscavam o reconhecimento do direito à não tributação dos créditos presumidos de ICMS, uma vez que estes valores não configuram receita do contribuinte, mas renúncia fiscal do estado-membro que outorgou o benefício, e, sendo assim, não poderiam compor a base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins.
A principal decisão acerca desse assunto foi proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no REsp nº 1.517.492/PR.
Segundo a corte, caso esses créditos fossem considerados parte integrante da base de incidência dos tributos federais, haveria a possibilidade de esvaziamento ou redução do incentivo fiscal estadual e, além disso, seria desvirtuado o modelo federativo, que prevê a repartição das competências tributárias.
Essa foi uma vitória para contribuintes, que passaram a buscar a aplicação deste entendimento aos demais benefícios fiscais de ICMS, tais como redução de base de cálculo, isenção, diferimento, entre outros.
Em virtude dos diversos recursos tratando da mesma temática, houve afetação ao rito dos repetitivos dando origem ao Tema 1182 do STJ, julgado em abril de 2023, que decidiu que não é possível aplicar o entendimento do crédito presumido aos demais benefícios fiscais de ICMS, sendo que para estes últimos há a possibilidade de enquadramento no conceito de subvenção para investimento, desde que observado o requisito de constituição de reserva de incentivos fiscais.
LEI Nº 14.789/2023
Logo após a decisão do STJ sobre a matéria da tributação federal dos benefícios estaduais, foi editada a Medida Provisória 1.185/2023, que deu origem à Lei nº 14.789/2023.
Referida legislação alterou substancialmente o cerne da discussão, uma vez que revogou o art. 30 da Lei nº 12.973/2023 – que previa a não tributação dos incentivos e benefícios fiscais ou financeiros-fiscais de ICMS pelo IRPJ e CSLL –, o inciso X do §3º do art. 1º da Lei nº 10.637/2002 e inciso IX do §3º do art. 1º da Lei nº 10.833/2003 – que previam a não tributação das subvenções para investimento pela Contribuição para o PIS e pela Cofins –, estabelecendo a possibilidade de utilização de crédito fiscal de subvenção para investimento, desde que sejam cumpridos determinados limites e requisitos.
Um dos principais requisitos estabelecidos pela nova legislação é a necessidade de habilitação, perante a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, da pessoa jurídica beneficiária, sendo que o contribuinte apenas poderá calcular crédito que corresponda ao produto das receitas de subvenção e da alíquota de 25%, relativa ao IRPJ.
Apesar de ser um crédito passível de ressarcimento ou de compensação com outros tributos administrados pela Receita Federal, ainda não se sabe (i) quais contribuintes poderão usufruir deste novo benefício; (ii) quais os limites objetivos do cálculo; e (iii) em que momento o crédito poderá ser, de fato, utilizado.
O que se sabe no momento é que as subvenções de ICMS passaram a integrar a base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, a partir de janeiro de 2024. Contudo, de 2023 para trás aplica-se a regra antiga, sendo que as empresas que tributaram esses valores podem pedir a restituição e/ou compensação dos valores eventualmente pagos a maior, desde que possuam condições de cumprir o requisito de constituição de reserva de incentivos fiscais.
ALTERNATIVA PARA A NÃO TRIBUTAÇÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS
Apesar da mudança de cenário da tributação federal dos benefícios fiscais de ICMS, entende-se que a discussão judicial acerca da não tributação dos créditos presumidos de ICMS continua vigente, uma vez que a Lei nº 14.789/2023 alcança tão somente os benefícios enquadrados como subvenção para investimento – que, nos termos do Tema 1182 do STJ, são: redução de base de cálculo, isenção, diferimento, entre outros.
Para créditos presumidos pode-se buscar a aplicação do entendimento exarado no REsp nº 1.517.492/PR, tendo em vista que estes valores não configuram receita do contribuinte e, sendo assim, não poderiam compor a base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins.
Com certeza essa alteração legislativa, que visa, majoritariamente, o aumento da arrecadação tributária, tem gerado muita insegurança jurídica e novo contencioso tributário.
Apesar disso, não podemos perder de vista as alternativas que ainda existem, especialmente no que se refere à aplicação da regra antiga de 2023 para trás, podendo retroagir até cinco anos da data de entrega dos arquivos retificadores ou do ajuizamento de medida judicial.
